股民特别代表人诉讼中为何请求将揭露日定为2018年10月16

何启超

律师

转自微信公众号《商潭税道》 康美药业股份有限公司（*ST康美600518，以下简称康美药业）实施的证券虚假陈述行为，就虚假陈述揭露日到底如何确定，存在争议。有认为是2018年12月29日，也有认为是2019年5月17日，也有认为存在几个不同的揭露日。最大度的是中证中小投资者服务中心有限责任公司代表的67名股民进行的特别代表诉讼，自愿将揭露日请求以网络媒体揭露的2018年10月16日作为揭露日，能以2018年10月16日作为揭露日吗？如果将2018年10月16日作为揭露日，将有大批股民不能索赔。 虚假陈述证券诉讼中，揭露日的确定，可以作为确定股民损失与虚假陈述行为有无因果关系的一个界限。而因果关系的证明，根据江苏高院2015年度公布十大金融商事审判典型案例之案例十：“【裁判要旨】发行人、上市公司负有如实披露其重大信息的法定义务。案涉公司虚构利润的行为已经被证监会处罚认定，投资人只需证明存在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所载的相关情形，即可认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。” 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”所以，揭露日的确定就极为关键。 二〇二一年四月十六日发布的《广东省广州市中级人民法院特别代表人诉讼权利登记公告》（〔2020〕粤01民初2171号）原告顾华骏、黄梅香等67名投资者诉称，“……请求……以网络媒体披露康美药业虚假陈述的2018年10月16日为揭露日，……”。 请求以“网络媒体”披露的为准，能以网络媒体为准吗？《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第二十条第二款：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”认定虚假陈述揭示日时，应考虑披露内容的相关性、充分性、披露主体的权威性和披露时间的首次性。实际上，在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体，在没有确凿证据的情况下，不会随意在没有证据的情况下揭露虚假陈述行为，而这样的证据，往往依赖于官方调查。而网络媒体，即便已经开始传播，其可信度也具有不确定性，且网络媒体不属于“在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体”。所以，揭露日一般都是在官方宣布调查的日期之后确定。 参考抚顺特殊钢股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案（〔2021〕辽01民初457号）中，法院认定：“2018年1月31日，抚顺特钢公司连续发布《关于收到辽宁证监局行政监管措施决定书的公告》、《关于2017年年度业绩预亏公告》、《关于公司前期财务数据重大调整及停牌核查的公告》、《关于公司股票可能被实施退市风险警示的风险提示公告》，概括性地披露了公司存在存货等实物资产不实问题，可能涉及以往年度财务数据重大调整信息。其内容与行政处罚决定书认定的违法行为具有高度对应关系。抚顺特钢公司在发布更正信息的同时，还发布了警示公告，并按规定办理了停牌手续。抚顺特钢公司的行为，能够充分揭示投资风险，提醒投资者重新判断股票价值，足以影响投资者的投资决策。虽然证监会的立案调查公告和证监会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告也起到了对投资风险警示的作用，但并非是首次披露证券虚假陈述行为。因此，2018年1月31日应确定为本案证券虚假陈述行为的更正日。” 2018年12月29日，康美药业收到中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)《调查通知书》(编号:粤 证调查通字180199 号):“因你公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民 共和国证券法》的有关规定，我会决定对你公司立案调查，请予以配合。”初次披露了康美药业的虚假陈述行为，能够对投资者起到警示作用。 但是其后，在2019年5月17日《证监会通报康美药业案调查进展》：“2018年底证监会日常监管发现，康美药业股份有限公司（简称康美药业）财务报告真实性存疑，涉嫌虚假陈述等违法违规，我会当即立案调查。2018年12月29日，康美药业披露有关信息。现已初步查明，康美药业披露的2016至2018年财务报告存在重大虚假，涉嫌违反《证券法》第63条等相关规定。一是使用虚假银行单据虚增存款，二是通过伪造业务凭证进行收入造假，三是部分资金转入关联方账户买卖本公司股票。近日，我会已对公司审计机构正中珠江会计师事务所涉嫌未勤勉尽责立案调查。有关案件进展情况，我会将及时向社会公布。”在此首次提到2018年的财务报表同样存在虚假陈述问题，具体实施日期是2019年4月28日。 那么，首次揭露日是2018年12月29日还是2019年5月17日呢？笔者认为，披露内容要求充分性。在2019年5月7日之前，投资者并不清楚2018年的审计报告也存在虚假陈述，而2018年的信息披露虚假陈述，与2016年、2017年的虚假陈述是一个延续的相同行为，虚假陈述行为没有结束、没有中断。在证监会宣布立案调查之后，康美药业并未就其虚假陈述行为进行更正，继续实施虚假陈述，给投资者一种错觉，误以为康美药业对自身不存在虚假陈述，且很有信心。因此，笔者认为，相较于2018年12月29日，2019年5月17日更符合“揭露日”的概念，更能体现披露内容的充分性。“揭露日”不应片面强调“首次”，是在充分性的前提下的“首次”。 所以，在《广东省广州市中级人民法院特别代表人诉讼权利登记公告》（〔2020〕粤01民初2171号）中，中证中小投资者服务中心有限责任公司接受顾华骏、黄梅香等67名投资者的授权，为什么请求以网络媒体披露康美药业虚假陈述的2018年10月16日为揭露日呢？不管咋样，在民事诉讼法上，该67名投资者的行为对其他投资者没有约束力，除此之外的法庭审理亦不受该审理事项的约束，也不具有参考价值。 本文仅代表律师个人观点，欢迎批评指正！